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| 글제목 : 계약의 종류 및 간단 지식정보계약 (契約, contract) |
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계약 (契約, contract)
권리·의무 관계의 발생·변경·소멸에 관한 당사자 간의 합의. 넓은 뜻의 계약에는 채권관계의 발생·변경·소멸에 관한 채권계약뿐 아니라 물권변동(物權變動)을 낳게 하는 물권계약, 예컨대 지상권설정계약이나 저당권설정계약, 결혼·합의이혼 등 친족적 신분관계의 변동에 관한 신분법상의 계약도 포함된다.
그러나 좁은 뜻으로는 채권계약만을 뜻한다. 이 경우 계약의 기능은 재화의 이전을 발생시키는 것이다.
민법이 제3편 제2장에서 규정하고 있는 계약은 채권계약에 관한 것이나, 물권계약 등에도 유추적용해야 되는 것으로 해석되고 있다.
그러나 신분법상의 계약은 재산적 법률관계와는 성질을 달리하므로 이에 대해서는 유추적용되지 않는다.
또 계약은 복수인의 합의를 필요로 한다는 점에서 단독의사표시인 단독행위(취소, 해지, 해제, 상쇄, 유언, 기부행위 등)와 구별되며, 또 복수인의 대립적·교환적 의사표시라는 점에서 복수인의 평행적·구심적(求心的) 의사표시인 합동행위(사단법인의 설립행위 등)와 구별된다.
〔연혁〕
근대 이전의 계약은 신분적 지배관계의 색채가 농후하며, 그에 대해서는 여러 가지 사회적 제약이 있었다.
그러나 근대적 계약은 신분적 지배관계를 수반하지 않으며, 또 자유로이 계약을 체결할 수 있다. 근대적 계약의 이러한 자유의 원칙은 자본주의적 시민사회의 발흥기에 자유경쟁을 확보하고, 자유주의 경제를 발달시키는 기능이라 했다.
그러나 20세기의 고도화된 자본주의 단계에서는 사회의 변동과 더불어 계약자유의 원칙에도 갖가지 변질이 생겨나고 있다.
계약에 대한 법적 규제는 이와 같이 사회의 추이와 함께 바뀌는 운명을 지니고 있으나 계약이 법적 인격, 사적 소유와 함께 근대적 거래법의 3대요소의 하나라는 것은 변함없는 사실이다.
〔분류〕
계약은 여러 가지 관점에서 분류할 수 있다. 즉, 첫째는 전형계약(典型契約;有名契約)과 비전형계약(非典型契約;無名契約)의 구별이다. 전자는 민법이 정하는 14종류의 계약(매매·교환·증여·소비대차·사용대차·임대차·고용·도급·위임·현상광고·임치·조합·종신정기금·화해)을 가리키고, 후자는 그 이외의 계약을 말한다.
둘째는 쌍무계약(雙務契約)과 편무계약(片務契約)이다.
계약의 각 당사자가 서로 대가적(對價的)인 뜻이 있는 책무를 부담하는 계약이 쌍무계약이고(전형계약 중에서는 매매·교환·임대차·고용·도급·유상위임·유상임치·조합·화해), 그렇지 않은 계약이 편무계약이다(전형계약 중에서는 증여·소비대차·사용대차·무상위임·무상임치).
셋째는 유상계약과 무상계약이다.
계약의 각 당사자가 서로가 대가적인 의의를 갖는 출연(出捐)을 하는 계약이 유상계약이고(쌍무계약은 모두 유상계약에 속한다), 그렇지 않은 계약이 무상계약이다(전형계약 중에서도 편무계약).
넷째는 낙성계약(諾成契約)과 요물계약(要物契約)이다.
당사자간의 합의만으로 성립되는 계약이 낙성계약이고(전형계약 중 소비대차·사용대차·현상광고·임치를 제외한 계약), 합의 외에 물건의 인도 등 일정한 급부를 필요로 하는 계약이 요물계약이다(소비대차·사용대차·현상광고·임치).
다섯째는 본계약과 예약(豫約)이다.
전자는 의도하는 계약 그 자체이고, 후자는 장래 희망했을 때 본계약을 체결할 구속을 설정하는 계약을 말한다. 여섯째가 유인계약(有因契約)과 무인계약(無因契約)의 구별이다.
계약의 효과가 그것을 성립시킨 원인사실과 결부되어 있으며, 그러한 사실이 없으면 채무도 발생하지 않는다는 것이 유인계약이고(전형계약은 모두 유인계약), 그런 사실 없이도 채무가 성립되는 것이 무인계약이다.
〔성립·효력·해지·해제〕
민법은 제3편(채권) 제2장(계약)에 계약에 관한 규정을 두었다.
그 제1절 총칙에 계약의 성립, 계약의 효력 및 계약의 해지·해제에 관한 규정을 두었다.
계약이 성립되려면 먼저 모든 당사자간의 합의가 있어야 한다.
계약은 보통 청약(請約)과 승락에 의해 이루어진다(민법 527조 이하).
그러나 교차청약(交叉請約)이나 의사의 실현에 의한 계약의 성립도 인정하고 있다.
또한 철도나 버스에 승차하는 것과 같이 당사자간의 합의를 외형적 사실로부터 인정하기 어려운 것에 관해서는, 일정한 사회적 관계에 들어간(예컨대, 승차한) 사실로써 계약관계에 들어갔다고 보는 견해(사실적 계약관계의 이론)도 있다.
요물계약에서는 이상과 같은 합의 외에 일정한 급부가 필요하다.
계약의 성립시기에 관해서는, 민법의 원칙은 승락의 통지가 상대방에게 도달했을 때, 효력을 발생하도록 되어 있다(111). 그러나 격지자(隔地者)간의 계약에서는 특별규정으로 승락의 통지를 발송한 때에 계약이 성립한다(531).
계약의 효력으로 양당사자가 계약에서 체결한 대로의 권리·의무가 발생한다.
예를 들어, 매매계약에서는 매도인은 목적물을 매수인에게 이전할 의무를 짐과 동시에 대금을 청구할 권리를 가지며, 매수인은 대금을 지불할 의무를 짐과 동시에 목적물의 인도를 청구할 권리를 가진다.
계약당사자간에 계약 내용에 관해 다툼이 생겼을 때 그 점에 관해 계약상 별도로 정해둔 규정이 없을 경우에, 전형계약인 경우 민법의 각 전형계약의 규정(554조 이하)에 따라 처리되며, 비전형계약일 때는 유사한 법률관계를 기초로 하여 전형계약의 규정을 유추적용하는 등의 방법으로 처리된다.
계약의 효력으로서는 동시이행의 항변권(536)과 위험부담(537조 이하)을 규정하고 있다.
동시이행의 항변권이란, 상대방이 채무를 이행할 때까지 자기의 채무 이행을 거부할 수 있는 권리이며(다만, 상대방의 채무가 변제기에 있어야 한다), 쌍무계약 당사자에게는 이 항변권이 주어져 있다.
그리고, 위험부담의 규정에 의하면, 쌍무계약의 위험은 원칙적으로 채무자가 지나, 특정물에 관한 물권(物權)의 설정 또는 이전을 목적으로 하는 계약인 경우에는 채권자가 진다는 중요한 예외가 있다.
계약은 양당사자가 그의 책무를 이행해서 목적을 이루면 종료에 의해 소멸된다.
그러나, 중도에 해지 또는 해제에 의해 종료되는 경우도 있다. 계약의 해지·해제에 관한 규정에 의하면 약정해지(約定解止) 또는 해제(解除)와 법정해지(法定解止) 또는 해제가 있다.
법정해제권의 발생원인에는 2가지가 있다.
첫째는 이행지체에 의한 해제권으로, 당사자의 일방이 그 채무를 이행하지 아니한 때에는, 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다(544).
둘째는 이행불능에 의한 해제권인데, 이행이 채무자의 책임사유로 불능이 된 때에는 채권자는 최고없이 즉시 계약을 해제할 수 있다(546).
해제의 효과는 서로 원상회복의 의무를 진다는 것이다(548 ① ).
그리고 손해가 있으면 손해배상의무도 진다(551). 이에 동시이행의 항변권에 관한 규정을 준용한다.
〔사회학적 개념〕
계약을 사회학적으로 일반화하면, 2인 이상의 주체간(主體間)의 합의에 의해 생기는 사회적 행위의 한 형식이라고 할 수 있다.
그런데 여기서 문제가 되는 것은 계약적 행위가 당사자들을 구속(권리와 의무의 설정·제한·소멸)하는 것은 무슨 까닭인가 하는 것이고, 구속을 가능케 하는 근거는 무엇인가 하는 것이다.
그 이유를 이론화한 것은 17∼18세기에 등장한 자연법사상이며, 그 중심이 사회계약설이다.
사회계약설의 선구자 T.홉스는, 시민사회의 도래를 자연상태와 시민상태의 대립에 의해 설명하고, 자연권을 가진 만인이 만인에 대해 싸우는 자연상태를 극복하여 시민상태에 도달할 수 있는 것은, 모든 개인이 자연권을 포기하고 국왕에게 양도하는 사회계약에 의해서만 가능하다고 했다.
그러나 이 자연권이나 그 근거가 되는 인간적 자연의 이해 등을 둘러싸고, 홉스의 사상은 그 후의 J.로크나 J.J. 루소의 사상과 예리하게 대립한다.
사회계약의 결과로서 홉스는 절대왕권제를 옹호했고, 로크는 이것을 거부하여 입헌군주제를, 루소는 다시 일보전진하여 인민주권론을 주장했는데, 이들은 각 시대 시민혁명의 이론적 무기가 되었다.
그러나 이들 3사람은 모두 정치이론에서는 대립하면서도 사회계약설을 공통의 토대로 삼고 있었다. |
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