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| 글제목 : 일반 계약시 체크포인트 |
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일반 계약시 체크포인트
계약일반 CHECK POINT
1. 계약상대방의 파악
1) 자연인
(1) 자연인과의 거래에 있어서 반드시 본인 여부 확인이 필요하며, 본인의 행위임을 더욱 확실히 하기 위해서는 자필서명과 무인을 받도록 한다.
(2) 무능력자
자연인중 법적행위능력이 없는 자로서 미성년자(만20세 미만), 한정치산자, 금치산자가 있으며 이들의 행위는 법정대리인, 친권자 또는 후견인을 통하여만
법률행위가 가능하다.
(확인방법 : 호적등본)
(3) CHECK POINT
- 본인 여부 확인
- 법적 제약 여부 확인(미성년자, 금치산자, 한정치산자)
- 대리인의 경우 대리권 확인(위임장, 인감증명서)
- 주소 일치 여부
2) 법 인
(1) 법인의 존재 및 실체여부 확인(상호,주소 등)
(확인방법 : 법인등기부등본 및 정관)
(2) 법인의 권리능력은 법규상 제도와 정관상 목적범위내로 제한되어 있으며 이를 벗어난 법인의 법률행위는 절대 무효이다.
(3) 법인의 대표자격 확인
(각자대표, 공동대표 / 확인방법 : 법인등기부등본)
(4) CHECK POINT
- 일반적으로 법인의 대표는 각자대표임
- 공동대표의 경우 공동대표이사 전원의 서명을 요함
- 각자대표의 경우 부문에 맞는 대표의 서명을 요함
- 주소 일치여부 확인(법인등기부등본, 사업자등록증)
- 법적 제약여부 확인(회사정리절차, 파산절차, 해산절차, 합병절차 등)
2. 대상물건의 파악
1) 요 점
(1) 광고 등을 신뢰하지 말 것
(2) 반드시 현장답사할 것
(3) 필수적인 기본서류를 점검할 것
2) 주요내용
(1) 주택․건물 현장답사
- 대지면적, 건평의 확인
- 건축재료, 건축물이 지어진 기간의 확인
- 지형, 토목, 배수로의 확인
- 일조권(햇빛)의 방향, 정도, 주변의 소음, 냄새의 확인
- 공공 편의시설의 확인
- 교통편의 확인
- 냉난방시설, 통풍시설, 실내공간의 배치확인
- 전세, 월세 등 임대차관계 확인
- 증축, 개축 가능여부 확인
- 국토이용관리법 등 공법상 저촉여부 확인
(2) 토지, 농지 현장답사
- 공부상과 일치여부 확인
- 토지경계의 확인
- 토지용도 확인
- 토지의 방향, 위치, 급수 및 배수점검, 전력보급 상태의 점검
- 교통시설의 확인
- 농지전용허가 가능성 점검
- 허가지역인 경우 허가 가능여부 확인
(3) 기본적 확인서류
- 등기부등본(토지,건물)
(표제부내역/갑구내역/을구 첨부여부 및 내역)
- 건축물관리대장
(등기부등본과 일치여부/허가사항/기재내역)
- 토지대장
(등기부등본과 일치여부/토지등급확인)
- 도시계획확인원
(도로 등 확인/용도지역/제한구역 등)
(4) 등기부등본 보는 방법
- 검토사항
가. 등기가 안되어 있으면 미등기임
나. 등기부등본은 표제부, 갑구, 을구로 나뉘어 있음
다. 가등기가 말소되지 않은 것은 주의하여야 하며, 반드시 가등기말소후 근저당
설정
라. 소유권 자체 하자사항, 경매사항, 가압류 등 집중검토
- 표제부
가. 토지의 위치, 소유지번, 지목, 면적 등을 파악
나. 건물의 소유지번.구조.종류.면적 등을 파악
다. m2로 표시되고 평으로 환산시는 m2/3.3058=평
- 갑구(소유권)
가. 소유권에 대한 권리를 파악하며, 우측 위에 No.와 순위번호, 사항란이 있음
나. 보존등기. 이전등기. 변경. 말소. 처분제한 등과 이전원인을 점검
다. 처분제한은 가등기.가압류.압류.예고등기.경매신청 등
- 을구(소유권 이외의 권리)
가. 소유권 이외의 권리를 파악하며 등기시기의 선후파악
나. 선(후)순위 근저당권의 채권자.채권최고액/공동담보 등
다. 전세권, 지상권 유무 및 계약기간, 금액 등
- 참고사항
가. 보존등기 : 아무것도 없는 상태에서 건물을 짓고 처음 등기하는 것
나. 이전등기 : 매매 등으로 인한 소유권이전등기
다. 경정등기 : 빠진 것, 착오로 실체관계와 불일치할 경우 하는 등기
라. 변경등기 : 소유자의 주소와 성명의 변경시
마. 말소등기 : 실체관계가 없어짐으로 하는 등기
(5) 건축물관리대장 보는 방법
- 검토사항
가. 허가없이 지어진 건물은 무허가라 함
나. 재산세 부과위해 행정관청(시,도,구청)에 비치된 공부
다. 건축물의 허가사항 및 가치평가의 기준이 됨
라. 등기부등본과 일치여부
(소재지, 소유자, 주용도, 면적 등)
마. 층별 허가사항 및 면적확인
바. 구조, 주용도 및 신축연도 확인(가치평가)
(6) 토지대장 보는 방법
- 등기부등본과 일치여부(지목,면적,소유권변동 등)
- 토지대장 후면 토지등급 확인
- 공시지가와 비교분석
(7) 도시계획확인원 보는 방법
- 대상물 도시계획 저촉여부 확인
(도시계획지역이 아닌 경우는 국토이용계획확인원 또는 환지증명을 별도검토)
- 용도지역, 용도지구 확인
- 개발제한구역, 재개발지역
3. 계약서작성의 기본원칙
1) 계약서는 6하원칙에 입각, 당사자가 누구이며 어떠한 내용의 권리.의무가 어떻게
처분되며 어떻게 이행될 것인가가 나타나 있어야 하며, 당사자의 의사표시를 더욱
구체적으로 표시하기 위하여 정확.간결.평이.명료의 원칙이 요구된다.
2) CHECK POINT
- 대상물건(목적물 및 부대시설)의 명확한 표시
- 등기 또는 등록을 필요로 하는 물건은 공부 기재내용과 동일하게 정확히 표시
- 공부와 실제현황이 상이할 경우에는 병기하고 거래대상 물건을 결정
- 공부상 표시물건의 일부만이 계약대상일 경우는 도면을 첨부
- 변조가 가능한 아라비아 숫자는 한자로 표시
4. 계약협의 절차
1) 계약체결전 계약서(안)을 작성하여 사전 협의한다.
- 사업특성에 따른 중요 FACTOR 점검
- 계약관리(공동명의 자금관리 등)
- 사업이익의 배분
- 결재권자의 정확한 판단을 위한 올바른 정보 및 분석자료 제공
2) 상대방이 제시하는 중요조건에 대한 이행여부를 결재권자와 상의, 검토한다.
3) 상대방이 예외적인 특수조건을 요구할 때는 회사의 규정에 따라 내부확인 절차를 거친다.
4) 당사자가 의도하는 내용의 법규위배 여부를 확인한다.
5) 장래 분쟁의 소지가 있는 사항에 대해서 당사자가 충분히 논의하여 구제적으로 기재 하여야 한다.
6) 당사자간 대립되는 내용을 비교표로 작성, 결재권자와 상의, 검토후 조정안을 만 든다.
7) 재단법인과의 계약에 있어 재단의 권리변동행위(소유권이전, 권리설정 등)는 동법인
정관의 규정에 따른 주무관청의 허가가 있어야 가능하므로 재단법인과의 거래시 우선
동 법인의 정관을 면밀히 검토하고 그 재산의 처분행위 가능여부를 주무관청에 질의
회신하여야 한다.
법인의 주요 영업재산의 처분은 사원/주주총회의 특별결의가 있어야 하고, 종중부
동산에 관한 계약은 종중규약이 정하는 바에 따라 종중의 결의가 있어야 하므로 사
전 면밀한 검토가 있어야 한다.
8) 통상 채권확보책(근저당권 설정등)이 불가능할 경우 보충/보완적 수단으로 백지어음
또는 백지당좌수표를 징구하게 되는데,
- 백지어음은 지급기일 및 만기일이 공란으로 되어있는 어음으로, 이를 징구할 때에
는 반드시 백지어음보충권 위임장을 동시에 징구하고, 백지어음 및 동위임장은 간인 을 하여야 하며, 또는 반드시 배서인 입보를 받아야 한다.
- 백지당좌수표는 금액 및 발행일이 공란으로 되어 있는 수표로서, 수표소지인은 수표 발행인이 채무를 변제하지 않을 경우 금액 및 발행일을 기재하여 동수표의 발행지점 으로 지급제시를 한다.
5. 계약체결
1) 자구의 수정
(1) 수정이 필요한 경우 해당부분을 수정(삭제,추가,정정 등)한 후 그 뜻을 기재하고
당사자 쌍방의 정정인을 날인한다.
(2) 수정방법은 수정되는 행의 앞 여백에 ㅇ자 수정, ㅇ자 삭제, ㅇ자 첨가 등으로 항,
목의 수정시 ㅇ항(목) 수정, ㅇ항(목) 삭제, ㅇ항(목) 첨가 등으로 표시한다.
단, 금액이나 이행시기 등 계약 중요부분의 정정은 가급적 피하고 불가피한 경우
해당조항 전부를 다시 정서하는 것이 바람직하다.
2) 간 인
계약서가 2장이상의 복수일 경우는 편철된 용지 사이에 간인을 날인한다. 입회인이나
중개인, 보증인 등이 있을 경우 이들도 함께 날인토록 한다.
3) 서명날인
(1) 서명 : 본인이 직접 이름을 쓰는 것이며
(2) 기명 : 고무인이나 타이프 등으로 회사명이나 인명을 기재한 것이나 서명, 기명 어느 것이나 상관없으나, 서명이 바람직하다.
(3) 당사자표시는 양 당사자의 주소.상호.대표자 성명을 기재하고 날인한다.
(4) 거래상대방이 법인일 경우, 법인명과 대표이사 성명을 기재한다.
(5) 법인의 대표이사가 공동대표이사일 경우, 공동대표이사 전원이 기명날인토록 한다.
(6) 실제 대표이사와 법인의 대표이사가 다른 경우, 실제 대표자를 연대보증인으로 입보시켜야 한다.
(7) 대리인이 기명날인한 경우, 등록인감으로 날인하고 인감증명서를 수취한다.
6. 계약후의 조치사항
1) 계약서의 보관
계약서는 분쟁시 가장 중요한 입증자료이므로 최소한 상사채권의 소멸시효기간 5년 이상 보관하여야 하며, 계약서 원본에는 소정의 인지를 붙이고 계약서에 사용한 인감
또는 서명으로 소인하여야 한다. (인지는 인지세법(탈세) 문제이며 계약성립과는
무관함)
2) 공 증
공증 또는 인증이 필요한 경우 공증사무소에서 공증 또는 인증을 받는다.
7. 계약서 내용의 일반적 구성
1) 전 문
전문은 당사자, 목적물, 계약의 취지, 목적 등의 기본적인 사항을 표시하여 당해 계약의 기본사항을 표현한 것으로 반드시 써야 하는 것은 아니나, 비전형계약이나 복잡한 계약에서는 그 의의가 매우 크다.
2) 제1조
계약서 제1조는 (목적)으로 하고 계약의 기본사항 즉 계약의 당사자가 계약하고자 하는 요점을 기재한다.
3) 채무이행의 약정
일반적으로 채무의 이행기가 규정되어 있지 않은 계약에서의 채무이행기는 계약의 성립과 동시에 도래하는 것이 되며, 매매계약의 경우에는 제품의 인도와 동시에 대금을 지급하는 것이 된다.
4) 권리 이전시기의 약정 (권리 이전시기의 원칙)
- 동 산 : 물건을 매도인에게 인도하였을 때
- 부 동 산 : 소유권이전등기 절차의 완료시
- 건축도급계약 : 건축을 완성하고 건축의 목적물을 건축 의뢰자인 도급인에게
인도하였을때. 단, 건축자재의 중요한 부분을 처음부터 도급인이
제공하였을 경우에는 처음부터 건축물의 도급인 소유가 됨
따라서 위 원칙과 다른 효과를 갖도록 하려면 계약체결시 반드시 그
요지를 계약서의 내용에 명확히 해 두어야 한다.
5) 기한의 이익상실 약관
대금의 후급 또는 분할지급으로 상품을 판매하거나 부동산의 명도를 일정기간 유예해
주기로 했을 경우 상대방이 계약을 이행치 않으면 채권자는 채무자에게 기한을 유예
해 준 만큼 손해를 보게 되며, 이러한 경우 계약을 종전의 상태로 되돌려 즉시 채무 자에게 의무를 이행하게 하는데, 이를 위해서 계약서에 그것을 명확히 기재하여야 한 다.
6) 계약해제 약관
(1) 약정해제권은 상대방이 계약내용을 위반하거나 도산 또는 회사정리절차의 개시신 청 등이 있을 경우에는 계약서의 특약에 따라 즉시 계약을 해제할 수 있도록 정한 약관이며,
(2) 실권약관은 어떤 사실이 발생하였을 때 별도의 해제통고없이 당연히 계약이 해제 되도록 정한 약관이다
(3) 따라서 확실한 계약이행을 유도하기 위하여 계약체결시 예상되는 계약해제 사유를 정해 두어야 한다.
(4) 위약금, 손해배상
- 통상 계약이 해지 또는 해제됨으로 인하여 계약당사자는 위약금, 손해배상을 청 구하게 되는데,
- 위약금은 계약의 채무를 이행하지 못할 때 채무자가 채권자에게 치러야 할 것으 로 미리 약정한 금원을 말하며, 민법(제398조)은 손해배상액의 예정으로 추정하 고 있다.
- 따라서 실손해액의 배상, 또는 계약완결을 위하여는 위약금과 별도로 위약벌 조 항 (총계약금액의 50% 등)을 추가하여야 한다.
7) 손해배상액 예정 약관
계약위반을 이유로 해서 손해배상금의 지급을 요구할 경우, 그 손해액을 구체적으로 증명해야 하므로 애당초 계약시 계약서의 내용에 청구할 수 있는 손해배상액을 예정 해두는 것이 바람직하며, 그 예정액의 공서양속에 위반되지 않고 부당히 과다하지 않 는 한 유효하다.
8) 계약금 약관
계약체결시 금전을 수수하는 경우, 그 금전이 어떠한 법률상의 효력을 갖는 금전인가 를 명백히 해두어야 한다. 또한, 금전수수가 있는 경우 특별한 약정이 없는 한 해약 금으로 정하고 있는 점을 유의하여야 한다.
9) 조건과 기한의 약관
계약은 통상적으로 계약성립과 동시에 효력이 발생하지만 경우에 따라서는 장래에 발 생될 것을 예상하여 계약을 체결하는 경우도 있다.
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